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有问必答|【公司法】商事外观主义在排除代持股权执行中的适用

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2020-02-14  marco的图...

有问必答|聊聊那个争议话题——商事外观主义在排除代持股权执行中的适用

一、什么是商事外观主义?

在商事审判的背景下,所谓外观主义原则是指:名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观,导致第三人对于该种法律关系产生信赖,并出于此信赖而为某种民事法律行为时,即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符,只要该第三人的主观信赖合理,其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。(《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》 张勇健  最高人民法院民二庭庭长、第一巡回法庭副庭长)

二、实际出资人是否能够对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行?两种裁判观点怎么说?

当名义股东成为被执行人时,执行法院冻结并执行名义股东的股权,隐名股东(实际出资人)能否对抗显名股东的债权人执行请求,是适用商事外观主义原则的一个典型情景。

司法实践中存在两种不同观点:

1、“否定说”同趣棋牌_[官网入口]认为,根据公司法第32条第3款和商法的外观主义原则,名义出资人和实际出资人(隐名股东)之间的股权代持协议,只能约束签订协议双方,对于合同以外的第三人没有约束力。第三人有权信赖工商登记对股东的形式记载,并据此请求法院强制执行登记的股东名下的股权。故对案外人提出的异议不应支持。(《有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念 》,《人民法院报》2018年08月22日,司伟,最高人民法院

案例:青海百通高纯材料开发有限公司与交通银行股份有限公司青海省分行及青海鑫通矿业有限公司案外人执行异议之诉二审判决书【(2017)最高法民终100号】2018年3月23日)同趣棋牌_[官网入口],最高法院认为:“本案的争议焦点是:百通材料公司关于其系案涉股权实际出资人的事实,能否排除人民法院的强制执行。本院认为,百通材料公司就案涉股权不享有足以排除强制执行的民事权益,不能排除人民法院的强制执行,具体理由如下:

同趣棋牌_[官网入口]第一,根据公示公信原则,对股权的强制执行,涉及内部关系的,基于当事人的意思自治来解决。涉及外部关系的,根据工商登记来处理。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三十二条第三款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”据此,本院认为,工商登记是对公司股权情况的公示,与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人有权信赖工商机关登记的股权情况,该信赖利益应当得到法律的保护。换言之,根据《公司法》该条款的规定,同趣棋牌_[官网入口]经过公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。这里所说的优先保护,就本案而言,是指在案涉股份的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下,法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人的权利,而将实际投资人的权利保护置于这些人之后。据此,由于股权的实际出资人在对外关系上不具有登记股东的法律地位,所以其不能以其与登记股东之间的内部约定,来对抗与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人。因此,当登记股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,该股份的实际出资人不得以此对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行。也就是说,登记股东的债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权申请对该股权强制执行。

……第四,实际出资人百通材料公司让登记股东鑫通公司代持股权,其一定获得某种利益。根据风险与利益相一致的原则,百通材料公司在获得利益的同时,也应当承担相应的风险,该风险就包括登记股东代持的股权被登记股东的债权人申请强制执行,本案就属于这种情况。当然,该风险还包括登记股东转让代持的股权或者将该股权出质。

第五,从司法的引导规范功能来看,案涉股权登记在被执行人鑫通公司名下,依法判决实际出资人百通材料公司不能对抗被执行人鑫通公司的债权人对该股权申请强制执行,还有利于净化社会关系,防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。”

2、“肯定说”则认为,应当恪守“事实标准”,公平是法律始终的价值追求,不能以维护执行效率而忽视实际权益保护,实际出资人是股权投资利益最终归属者,应当优先于名义出资人的一般债权人获得保护。该观点还认为,外观主义原则的目的是维护交易安全和对善意第三人的保护,其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人《有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念 》,《人民法院报》2018年08月22日,司伟,最高人民法院

最高法院一巡张勇健法官在《在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上的讲话》中提到“适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全,其适用的结果是对实际权利人利益的伤害,因此应谨慎适用。一般债权人仅对特定标的主张清偿债务者,并无交易安全保护之价值,不能适用外观主义寻求保护”。

案例:中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉民事裁定书(2015)民申字第2381号,最高法院认为:

“在本案所涉及的执行案件中,中行南郊支行是申请执行人,成城公司是被执行人,华冠公司是提出执行异议的案外人,执行标的是成城公司名下登记的渭南市城市信用社股份有限公司(现更名为长安银行股份有限公司,以下简称长安银行)1000万股份。根据陕西高院(2009)陕民二终字第00053号生效民事判决,成城公司为该股权的名义持有人,华冠公司才是该股权的实际权利人。

……商事外观主义作为商法的基本原则之一,其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则,通常不能直接作为案件处理依据。同趣棋牌_[官网入口]外观主义原则的目的在于降低成本,维护交易安全,但其适用也可能会损害实际权利人的利益。同趣棋牌_[官网入口]根据《最高人民法院关于适用<中国人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十六条的规定,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此,商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。

同趣棋牌_[官网入口]案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易,仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债,并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则,将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务,将严重侵犯华冠公司的合法权利……”

但不得不说,该案判决时间较早,为2015年9月28日,且在裁判文书明确提出了“关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案问题?”该案判决认为:1、执行法院在作出支持华冠公司执行异议理由的执行裁定时,上述规定并未开始施行。2、另,本案为执行之诉,而上述规定仅适用于执行程序中的执行异议案件。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定依法不能适用于本案。但我们看到,在《九民纪要》中提出,在执行异议之诉中可以参考适用《执行异议和复议规定》第二十六条第二款,最高法院在这个问题上给出了明确的可参考适用的态度。

3、“否定说”与“肯定说”如何取舍?

实际出资人是否能够对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行?

两种观点都有一定道理,如何取舍,涉及到利益平和价值判断的问题。“肯定说”过于保护实际权利人而忽视了债权人的利益,在主体平衡之间有失偏颇。(1)公示情况与真实情况不一致的虚假外观系实际权利人与债务人造成,实际权利人对此具有可归责行,其应为其错误公示承担风险和不利后果,过分偏袒实际权利人而且可能引发规避法律、规避执行情况发生。(2)经过公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护,并不要在文义解释上死抠“善意取得”是否也能适用非交易第三人。(3)根据《公司法解释三》第二十四条第3款,实际出资人未经公司其他股东半数以上同意是无法取得股东地位的,实际出资人对股东财产权益的享有需通过名义股东转移方能实现。如在执行异议之诉中直接认可其财产权益而排除执行,并不妥当。因此,笔者以为“否定说”更合理一些。

未来在司法裁判中,应以下三种不同的情况处理:

  1. 注意考虑适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条和《九民纪要》第126条的规定,即,需要考虑是否存在在先的生效确权判决。在金钱债权中,如果作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物,只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施,如果案外人(实际出资人)在执行标的被查冻扣之前就已经取得了确权给案外人的生效判决,那么可以排除执行。

    执行异议和复议规定第26条:金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持; 

    金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持

    九民纪要124.【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物,只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则,在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定,作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人,可以排除执行

    在此种情况下,《执行异议和复议规定》对在执行异议中,处理案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的情况已经做出了明确的处理规则。执行异议之诉虽与执行异议不是同一个法律程序,但在此问题上的基本法律逻辑是一致的,而且此次《九民纪要》也明确了可以参考适用《执行异议和复议规定》第26条规定,那么笔者认为,在有明确规定的前提下,执行异议之诉中应当优先考虑按照此规则进行处理。

  2. 注意股权标的的特殊性,是否存在受监管政策限制股权代持。在考虑实际出资人是否能够对抗登记股东的债权人对该股权申请强制执行问题上,必须关注股权标的的特殊性,比如,标的股权是否是银行、保险公司等金融机构的股权。

    案例:中信银行股份有限公司济南分行、海航集团有限公司执行异议之诉再审民事判决书(2016)最高法民再360号案件中,最高法院认为:“2018年1月5日银监会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十二条规定:“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽系部门规章,但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容实质,以及实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定,可以看出对商业银行股权代持的监管体现出逐渐严格和否定的趋势。为了维护交易安全,也为倒逼隐名股东在选择名义股东时更加谨慎,依法判决实际出资人海航集团不能对抗人民法院对涉案股权强制执行,有利于规范商业银行股权法律关系,防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。”

    在目前监管政策禁止银行、保险等金融机构股权代持的情况下,如在司法领域以“商事外观主义不适用非交易第三人”为理由保护实际出资人利益,不利于防范和禁止此类股权代持行为。我们有理由认为,未来涉及到银行、保险等金融机构的股权执行,实际出资人对抗债权人执行的,将可能不会被支持。

    3、对于不涉及上述两种情况,比如,因金钱债权,债权人对债务人持有的公司股权申请强制执行。公司并非受政策限制不能进行股权代持的公司,且实际出资人未在股权被查冻扣之前取得确权判决,是否能够以实际享有股权排除债权人的强制执行?

    笔者认为,在此种情况下,应当采取“否定说”,实际权利人以对股权享有实际权利不能排除执行。

    根据中信银行股份有限公司济南分行、海航集团有限公司执行异议之诉再审民事判决书【(2016)最高法民再360号】,涉及海航集团股权代持执行异议的案子有两个:

  1. (2016)鲁民终1801号民事判决,本案中,海航集团是涉案股份的实际出资人,中商财富是涉案股份的名义股东,临沂飞达是中商财富的债权人,山东高院认为认定海航集团就涉案股份不享有对抗执行的实际权益;

  2. (2015)鲁商终字第307号民事判决,本案中,海航集团是涉案股份的实际出资人,中商财富是涉案股份的名义股东,中信银行济南分行是中商财富的债权人,山东高院认为中信济南分行的债权请求不能受到优先于实际权利人海航集团的保护,排除了中信银行的强制执行。

    (2016)最高法民再360号判决中,最高法院认为:“上述两案,系不同的申请执行人,申请执行被执行人中商财富名下的、代持海航集团涉案股份而衍生的两起执行异议之诉,即两案均是判断海航集团就中商财富代为持有的营口沿海银行股份(仅数额不同)是否享有能够阻却执行权利的问题,而二审法院两份判决对这一争议焦点问题作出的结论却截然相反。为厘清法律适用问题,避免下级法院基于相同事实、相同法律适用问题作出矛盾的裁判结果,本案应当继续予以审理。

    2018年12月28日作出的【(2016)最高法民再360号】裁判文书不仅解决两个案件裁判冲突问题,也为此问题理清裁判思路、提出明确裁判观点。

    最高法院认为:“海航集团就涉案股份并不享有足以排除强制执行的民事权益,不能排除人民法院的强制执行。主要理由如下:

第一,从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系的性质分析。代持法律关系其本质属于一种债权债务关系,受合同法相对性原则的约束,隐名股东就该债权仅得以向名义股东主张,对合同当事人以外的第三人不产生效力。从公司法第三十二条规定看,公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。公司股东的登记事项主要体现在公司章程、股东名册和工商登记这三种材料中,本案营口沿海银行的公司章程、股东名册、工商登记资料中,涉案股份均登记于中商财富名下,中商财富可以据此主张行使股东权利,在公司对外关系上,名义股东具有股东的法律地位,隐名股东不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。公司法解释三第二十四条规定对此进一步细化:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”上述法律和司法解释规定虽是针对有限责任公司,但本案中营口沿海银行为非上市的股份公司,参照上述法律规定处理相关法律关系从性质上而言亦无不妥。从上述法律依据看,在代持情况下,即名义股东与实际股东分离时,通过合同法规制解决。即使海航集团为涉案股份的实际出资人,也并不当然地取得营口沿海银行的股东地位。代持情形下,隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移,需经过合同请求而取得,若隐名股东请求成为公司股东,则需经过半数股东同意,其并非当然取得股东地位。综合上述分析可知,海航集团即使对涉案股份真实出资,其对因此形成的财产权益,本质还是一种对中商财富享有的债权。如中商财富违反其与海航集团之间签订的委托协议,海航集团得依据双方签订的相关协议向中商财富主张违约责任,并不当然享有对涉案股份的所有权、享受股东地位。

第二,从信赖利益保护的角度分析。根据商事法律的外观主义原则,交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致,商事主体仍须受此外观显示的拘束,外观的显示优越于内在的事实。法定事项一经登记,即产生公信力,登记事项被推定为真实、准确、有效,善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为,受到法律的保护,即使登记事项不真实、与第三人的信赖不符,善意第三人也可以依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理,第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。另一方面,执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时,本身也有信赖利益保护的问题。发生交易时,申请执行人对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易,被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入强制执行程序后,被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段,因此不能认为强制执行程序中的申请执行人就不存在信赖利益保护的问题。特别是,法律规定明确否定超标的查封,申请执行人为了实现对某项特定财产的查封,必须放弃对其它财产的查封,如果对该查封利益不予保护,对申请执行人有失公允。因此,不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下,法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人,也应优先保护名义股东的债权人的权利。就本案而言,中信济南分行对涉案股份申请强制执行具有信赖利益并应优先保护。

第三,从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量。首先,债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息,股权信息查询获得,但代持关系却较难知悉,属于债权人无法预见的风险,不能苛求债权人尽此查询义务,风险分担上应向保护债权人倾斜,制度以此运行则产生的社会成本更小。其次,实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行,隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定以及信托、委托制度的基本原则,请求名义股东赔偿自己遭受的损失。再次,对涉案股份的执行并未超过实际出资人的心理预期。实际出资人在显名为股东之前,其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益,而非得到公司法上的保护。本案中,海航集团在相关代持协议中与中商财富就代持股份可能被采取强制执行措施的情形已做了特别约定即是明证。最后,从风险和利益一致性的角度考虑,实际出资人选择隐名,固有其商业利益考虑,既然通过代持关系,获得了这种利益,或其他在显名情况下不能或者无法获得的利益,则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险,承担因此可能出现的不利益。因此,由海航集团承担因选择代持关系出现的风险和不利益,更为公平合理

第四,从司法政策价值导向上衡量。现实生活中因为多种原因产生股份代持的现象,但从维护交易安全、降低交易成本的角度看,如果侧重于承认和保护隐名股东的权利从而阻却执行,客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务,逃避监管,徒增社会管理成本。本案中,在海航集团与中商财富签订协议之时,银监会办公厅已下发了《关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》(银监办发〔2010〕115号),其中第二条第二项规定“主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行,可以适当放宽比例。”而营口沿海银行的股东中,海航酒店控股集团有限公司作为海航集团的下属成员企业,投资比例已占20%,通过中商财富代持股份的方式,海航集团对营口沿海银行的持股比例达到了24.8%,海航集团寻求中商财富代持营口沿海银行股份,主观上不排除为了规避上述通知中对于股东资格审核的监管要求。此外,2018年1月5日银监会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十二条规定:“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽系部门规章,但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容实质,以及实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定,可以看出对商业银行股权代持的监管体现出逐渐严格和否定的趋势。为了维护交易安全,也为倒逼隐名股东在选择名义股东时更加谨慎,依法判决实际出资人海航集团不能对抗人民法院对涉案股权强制执行,有利于规范商业银行股权法律关系,防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。

本案中,商事外观主义能够排除实际权利人的执行异议,最高法院给予肯定,认为“不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下,法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人,也应优先保护名义股东的债权人的权利”。与“肯定说”所提出的“商事外观主义不适用于非交易第三人”是完全相反的观点。

此外,尽管本案包括了标的股权为银行股权这一事实,但最高法院还从“从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系的性质分析”、“从信赖利益保护的角度分析”、“从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量”三个方面对实际权利人就不能排除人民法院的强制执行给予充分说理,上述理由足够充分。

【(2017)最高法民终100号】【(2016)最高法民再360号】以及《九民纪要》124条内容来看,笔者认为,金钱债权执行中,如实际权利人未能出示在先的确权判决,实际权利人就其享有代持股权实际权利的理由,不能排除法院执行。

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